国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践（一） ——以华南一个民间收债个案为例

2014年7月16日中山债权债务清算律师 http://www.yzzhqzwls.com/

凡不可说的，只能显示……凡可说的，都是可以说清楚的……凡不可说的，应当沉默。1

——维特根斯坦

按法条主义逻辑，国家禁止民间收债，故民间收债违法，当事人法制意识淡薄，对收债人应严肃处理，对委托人应加强教育，甚至处罚。但事情是否如此简单？一旦超越书本上的民间收债规则，进入“行动中的法”之视野，我们会有更丰富的观察。本文发现，国家禁止民间收债抑或法律原则上禁止私力救济2，这一流行的法律信条和当然的实定法规则在社会实践中却是一项极其笼统的主张，在官方表达与法律实践之间存在相当距离。我们面临若干疑问：民间收债行为是否一概非法，皆为国家禁止；国家究竟禁止什么，为什么禁止；国家禁止民间收债有何收益，谁因此受益，谁因此受损；国家是否能禁止民间收债，效果怎样，预定目标是否实现；民间收债是否影响社会秩序，禁止能否保障社会秩序；没有民间收债或私力救济，国家能否适当解决纠纷，为此需耗费多少资源；禁止民间收债对资源配置的影响；社会对国家禁止民间收债的态度如何；为什么有些法律人也选择私力救济解决纠纷；国家是否真的禁止民间收债，等等。国家对待民间收债和私力救济的真实态度究竟是什么？这是一个值得深究且有趣的问题。本文以华南一个民间收债个案3为例，采取与法条主义相对的法社会学进路来解释国家对民间收债的真实态度，试图展示民间收债人与国家的博弈过程，最后论及国家在法益衡量中的政策取向。国家对民间收债态度的分析，基本上适用于私力救济。

但本文的视野决不限于细微、局部和片断的民间收债个案，而试图面对中国现实问题，深入法治实践，从普遍存在但为人忽略的民间收债和私力救济现象入手，观察纠纷解决、法律运作和社会秩序，运用社会学、经济学等理论框架解释实证材料，既立足微观结构也放眼宏观视野，顺其自然连接到法治理论的基本问题，就像一滴水可以折射出天空一样。我力图走出当前法学界局限于概念法学、宏大叙事、法规制订、规则移植、西方经验、而忽略司法实践和中国问题的法解释学思路，期望发掘“边缘”对于“法治”的意义，尝试理论框架的检验、评析、总结和改进，旨在探索一种迈向社会实践的法学。这一进路体现了我近年来所追求的法学研究范式的转型，即所谓“小叙事大视野”的“问题中心”的法学研究范式——在边缘处发现意义，在无关中寻求关联，在细微点建构宏大，从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度、面对中国问题、坚持价值中立、倡导跨学科研究、由诉讼至法理通思想而达社会的研究进路和方法。4“叙事不妨细致，但是结论却要看远而不顾近”，并以民间收债和私力救济为中心“将宏观及放宽视野这一观念”导引到法学研究中去。

一、国家究竟禁止什么？

1988年6月25日，高法、高检、公安部、司法部联合通知规定：各级公、检、法、司机关，一律不准以任何理由、任何形式成立“讨债公司”及其他类似的企业。1993年5月6日，国家工商局发布工商企字[1993]第124号文《关于停止办理公、检、法、司机关所属“讨债公司”登记注册有关问题的通知》，停止为公、检、法、司机关申办的“讨债公司”及类似企业登记注册，通知其立即停止“讨债”业务，并办理撤销、注销或变更事宜；否则依法吊销营业执照。1995年，公安部、国家工商局明令禁止开办讨债公司。2000年6月15日，国家经贸委、公安部、国家工商局联合下发国经贸综合[2000]568号文《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》（下称568号文）规定：

……

一、取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，要坚决依法处理。

二、各级工商行政管理机关要加强监督管理，对申请经营讨债业务的企业不予核准登记；对打着咨询服务、委托代理等名义从事讨债活动的企业要依法吊销其营业执照；未经登记注册的讨债公司，一经发现，立即坚决予以取缔。

三、各级公安机关要与工商行政管理等部门密切配合，采取有力措施，加大对非法讨债活动的打击力度。对采取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为，公安机关要依据《治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任……

在上述规章的字里行间，我们可尝试阅读其他信息——国家究竟禁止什么？568号文标题及内容都表明，它只是禁止开办讨债公司这种组织化、经营化的讨债行为，且文件系国家经贸委牵头下发，所针对的当然是企业。这反映了国家对组织的担忧。民间收债有些采取组织的形式（如讨债公司、调查公司），但多以自然人面貌出现。禁止成立收债组织，显然并不意味着允许自然人收债，故法律打击矛头虽直指讨债公司，但自然人为他人提供收债服务同样在打击范围内。本文依通行说法概述为“国家禁止民间收债”，5不区分是企业还是自然人，相信这一表述在本文语境中不会造成误解。该文还出现“严厉打击非法讨债活动”字样，虽可理解为“凡讨债一概非法”，但其本意应为承认讨债有非法与合法之分，区分界线当然是方式是否妥当。故尽管国家明令禁止，但实质上国家只是禁止方式不当的收债行为。

民间收债的形式和手段多种多样，包括但不限于568号文的概括。但该文所列举的手段一概非法吗？请看括号中的评注：

雇请下岗、退休及其他社会闲散人员（这是在为国家解决就业问题），采取上门催讨（有问题吗？）、死缠硬磨（欠债不还，还不许债权人或其代表纠缠？）、跟踪（是为对付债务人躲避？）或损坏债务人名誉（通常只是声称其欠债不还，既怕名誉受损，何必拖欠？）等手段获取报酬；有的甚至以威胁（稍稍威胁也在情理之中）、恐吓、哄骗（如能成功，为何不哄骗？请注意，究竟是谁在骗？）、敲诈甚至绑架等暴力手段危害债务人的人身安全……

真正的违法，只是“恐吓、敲诈甚至绑架等暴力手段”。故民间收债本身并不存在是否违法的问题，也不一定损害社会秩序，是否违法取决于收债采取的手段。收债可能违反社会治安管理，也可能构成敲诈勒索、绑架、伤害甚至杀人罪，还（更？）可能完全在法律许可的范围内。法律就此明确规定了民事、行政和刑事责任，无需一概禁止。就我所调查的收债人而言，陈鸿强以个人名义实施收债行为，这种弱组织的非正式制度成功地规避了“禁止成立讨债公司”的法律，跨越了制度设置的障碍，且收债方式基本适当，未直接违反法律规定，基本上未体现社会危害性。

二、为什么禁而不止？

尽管法律的生命在于法的实现，但即便在法治国家，有法必依、执法必严、自觉守法也决非理所当然。法的实现与立法目标永远存有距离，我们目睹了许多法律无法执行之现状，近世几乎所有基于法律移植而实现法制转型的国家、甚至法治国家均不同程度遭遇国家法正当却无效、民间法有效又缺乏合法性之悖论，法律的命运即不法，有法不依可谓这些社会甚至法制社会之常态。国家虽三令五申禁止民间收债，但与“禁酒令”、“禁放令” 6类似，在现实中难于执行——不少债权人在遇到正式制度障碍时仍求助于收债人，而收债人也照收不误。实践表明，国家至多只能禁止讨债公司成立，根本无法消除民间收债现象。为什么禁而不止？民间收债的法律为何难于执行？

首先，民间收债源于市场需求7自发产生。舆论似乎表明，公众对民间收债普遍持消极评价。8而民间收债市场的存在却揭示了公众对它的庞大需求，有需求就有供给和市场。尽管法律规则作为正式制度安排对行为选择有重要影响——抑制或激励，但当权益无法通过正式制度获至适当救济时，人们其实不会太顾忌国家是如何规定的，因为个人寻求权益保障压倒一切地胜于法规文本。民间收债很大程度上是对正式制度的反映，而非其随意控制的客体。

第二，国家对民间收债的惩罚承诺实际上不可置信。惩罚旨在维护社会秩序，针对收债人而非债权人，即便这种惩罚承诺可能改变博弈各方的收益支付，对债权人也基本无碍，故债权人即使知道国家禁止民间收债仍可能会选择，这也导致民间收债需求的产生。进而，国家的能力有限，即便全能政府也无法严密管制广阔的民间社会。且法律执行取决于投入的资源，对民间收债禁止需耗费大量成本，国家愿意为此投入多少呢？

第三，有人发现，人们的守法动机并非通常认为的惩罚，而来自道德。9泰勒提出，道德性对守法动机影响最大，其次是合法性，惩罚的风险判断充其量只有较小影响，即威慑对是否守法的激励不强。“在一个只依靠威慑力的社会中，犯罪就会多得像所有的人都得了精神病一样。”10为什么通过法律规制民间收债难以凑效，一个主要原因是债权人和收债人没有遵守这种法律的动机，因为它有利于赖帐者，对其而言不具道德性。尽管法律的合法性不以个别人道德判断为标准，但有必要重视法律及执法的合法性，因为当法律与道德存在紧张关系时，国家为解决纠纷、维护秩序的努力就很难如愿。

第四，弱势个人或组织寻求合作导致对民间收债的需求。布莱克提出，法律变化与组织性成正比。组织和群体比个人热衷诉讼，组织性越高诉讼性越强，且组织诉个人获胜的可能性大于个人之间的诉讼。11现代法制中的社会偏见，最极端的形式之一就是这类“组织歧视”。12有歧视必有应对，法律合作主义因而产生，即“通过把个人凝合为组织（法律合作社团）来使案件的社会结构达到均质化的目的”。多数传统社会依靠家庭和家族等合作结构，保证社会成员的冤情申诉。13近现代社会中纠纷解决多为法律个人主义，但基于对抗组织歧视之需要，出现了法律合作社团。14我国《民事诉讼法》允许有关组织支持起诉，正是基于此种机理。收债公司、私人侦探社出现无疑有助于稍稍改变现代社会中个人弱势。调查表明，寻求民间收债者多为相对弱势的个人和组织。在调查地区，日本、美国、欧洲的企业运作较规范，组织性更强，陈鸿强既未接受过其委托代为收债，也未发现其成为收债对象，说明它们更偏好公力救济。组织性稍低的非法人企业相对更不喜欢诉讼，调查样本中虽有近40%的涉外事务，但基本为台资、港资“三来一补”企业，不具法人资格，规模不大，组织性偏低，而台资企业在聘请民间收债人乃至黑社会收债、以及拖欠他人款项方面较为突出。

三、国家与社会的共谋：国家是否真的禁止民间收债？

国家无法禁止民间收债，却又如此规定，这是否说明国家的认识或能力有问题？且慢断言，还有必要推敲：国家是否真的禁止民间收债？

国家为什么禁止民间收债或原则上禁止强力型私力救济？简言之，一怕出问题，二怕权威受挑战。国家及其代理人存在所谓的“问题”情结，稳定压倒一切，不出问题便是政绩。当然，国家也担心在民间收债损害社会秩序后再介入可能会耗费更多资源。而在收债人（包括债权人）、债务人与国家的博弈中，收债人通常会绕开国家的“禁区”，不出“问题”，因为无需触动“禁区”亦可达到目的。现实中有谁希望出问题，把事情做得轰轰烈烈？又有谁会故意挑战国家权威？他们不过想获利而已。尽管国家对民间收债表面上抑制，但实质是禁止非法民间收债，且国家禁止主要表现为法条的禁止——（立法）语言上的禁止或符号上的禁止，并没有太认真得打算要严格执法。只要以非暴力方式迅速化解纠纷而不导致秩序不稳，即不出现“问题”，国家事实上不可能了解相关信息。进而即便知道相关信息，纵然稍稍涉及暴力威胁或轻微暴力，在可容忍的范围内——不存在严重违法或导致社会秩序不稳定——国家也会默认。因为国家从中也得到了好处，比如，民间收债不耗费国家资源，却能为其“摆平”许多纠纷，社会公正问题一定程度上得以缓解，公众对司法不满得以吸收。国家禁止民间收债的收益，至多是节约了对讨债公司的管理成本，但却需支出对民间讨债行为的打击成本，增加正式纠纷解决制度的成本，这显然需耗费更多资源。故国家对民间收债事实上睁一只眼闭一只眼，甚至“没事偷着乐”。即便出现问题，也分轻重缓急，只有问题足够重大、冲突相当剧烈、行为构成犯罪、妨碍社会秩序、影响安定团结时，国家才可能介入干预。总之，只要一不出问题，二不挑战国家权威，国家对其实际上放任不管。经反复博弈，就以本文调查的民间收债为例的私力救济而言，国家与社会事实上达成了一种默示的共谋。

国家禁止民间收债，原则上禁止强力型私力救济，此为国家公权力之体现；作为补偿，相应提供适当的司法服务，此为国家职责。若国家未充分履行此职责，则其垄断纠纷解决服务的权力亦应打破。而公权力没有也不打算垄断一切纠纷解决，那对维护国家权威和社会秩序毫无必要，国家垄断的只是可司法纠纷的终局裁判权，且私人还可合意将争议交给民间机构解决。国家投入司法的资源有限，难以满足社会需要，而需以多元纠纷解决机制为补充。民间收债或私力救济若导致更剧烈冲突，且影响社会秩序，则可纳入司法框架；若太平无事，则于国家、于当事人何乐而不为呢？而通过国家解决民间收债或私力救济引发的纠纷，又从另一侧面展示了国家权威，并明确提出社会对国家的需求，即私人之间无法解决的争执还得诉诸公力救济。这从反向构成国家对私人的训诫：“我早已宣示，禁止民间收债和私力救济，现在（出了问题）不是还得求助于我吗？”外在形式与真实意思常常矛盾，嘴上说“不”未必等于心里不乐意，国家对民间收债的明示政策与其真实意愿并不完全一致。国家在一定程度上默认了民间收债和私力救济的存在，并实际上利用了它们的纠纷解决功能，以此矫正欠债不还现象的蔓延和法律机制的无力，悄然且窃喜。15

虽然私人介入国家垄断的纠纷解决事务，进入司法权领地，对国家和司法权威有一定影响，但这为其积极效应所抵消，因为私人对纠纷的“摆平”从另一角度重建了国家权威——国家通过默许私人解决纠纷而实现国家权力的渗透，社会冲突得到一定化解，社会秩序得到一定维护。透过国家严厉的外表，我们忽然悟到，国家对民间收债此类非正式纠纷解决机制似乎有一种“隐秘的需求”。它表面上禁止民间收债或私力救济，事实上却暗渡陈仓。这种对私力救济适“度”的政策，可以视为一种国家的统治策略，是国家通过私人行为实现社会控制的技术。从这一视角而言，私力救济并不与公权力完全对立，而作为其有效补充，并构成国家权力的末梢和延伸。这种公权力的私人网络可谓一种国家通过私人实现公力治理的高超艺术。

收债人不过希望通过收债获取收益，债权人旨在希望权益得以切实保障，债务人合作主要是因不愿太过冒险。而所有这一切，国家其实都尽在掌握之中。既如此，国家又何必规定禁止民间收债呢？合理解释是：国家不愿意明确倡导当事人寻求民间收债或私力救济。原因主要是策略性的，16因为明确倡导可能损害公力救济权威，令社会制度显得不太“文明”，国家有失体面，同时可能导致民间收债或私力救济行动超过了一定的量的范围，演化得过于激烈，诱发社会秩序动荡，而超出国家默认的限度。使民间收债或私力救济保持在恰当的限度内，也是国家治理术的一部分。可见，私力救济不仅是一个法律、经济、社会问题，而且还是政治过程的有机组成部分。这是本文尝试的一种纠纷解决的政治学维度。

国家这种治理术还有深刻的历史和文化根源。梁漱溟在对比中西文化时曾提出，在个人、家庭、国家和天下四个层次上，西方人更重个人和国家，中国人更重家庭和天下。17西方政治传统是民族主义的。而中国传统理想是“天下主义”而非“民族主义”，18这与中国独特的历史道路有关。传统中国长期未形成现代意义的民族国家，虽地域辽阔，人口众多，但民众却一盘散沙，“以至连打仗都不像个样子”19.时至今日，国家仍很难做到政令通达，令行禁止，普遍现象是上有政策下有对策，若国家允许民间收债、私人侦探、私人罚款等情形，则可能令这些私力救济现象过分膨胀，从而影响社会秩序。因此，国家在法律规则的过度性方面就走得更远些，这可视为一种基于国情的治理策略。

另一方面，许多民间收债人也与国家的态度遥相呼应。就实证调查而言，陈鸿强民间收债便如同一幕戏剧表演，直觉引导他与幕后的国家配合默契，从而构成一起国家与社会间默示共谋的精致案例。国家事实上为民间收债确定了一个边界：不得采取组织的形式，不得使用暴力等非法手段，不损害社会秩序。陈恰是在这一边界上轻盈行走的“艺术家”。他十分清楚自己的行动边界——决不会因收债使自己受伤害，包括被法律追究或招致对方报复。在行动中他始终贯彻上述原则，这是一条从模糊逐渐清晰的原则。十多年的经验告诉他，应小心把握分寸，在实现收债目标的前提下，不让官方抓住任何可干预之籍口，不使收债成为影响国家安定和社会秩序的“事件”。但也不必过于谨慎，因为要做到“踩线不越线”，对他而言似乎并不复杂。国家事务千头万绪，“小菜一碟”通常不会引起国家关注。在各种复杂的互动关系中，陈如鱼得水，在收债实践中累积了与国家之“猫”游戏的高超的博弈艺术。归结起来，这是一种“非问题化”技术。20因为他的行动只有出现“问题”，才可能进入猫的视野，而由于这只大“猫”要防范的“老鼠”太多，故“问题”还须足够重大。他心中有数，当问题成为一种怎样的问题时国家才可能干预，他还掌握了一定的技术可促使收债行动中可能的问题消解或细微化。他是一位穿梭于情、理、法之间、正式制度与非正式制度之间“聪明的粗人”，其策略正是毛泽东游击战略的活学活用。

当然，也有少数民间收债人越过法律的界标，触及雷区，最终招致公权力打击，正如媒体有关讨债的各种负面报道。此外，民间收债的行动边界看来似乎清晰，但实际上极具弹性并富于地方特色。例如，调查地东门盛行一种人人追求实惠、个个发展经济、各扫门前雪、不惹事生非、和气生财的社会文化，不论收债人、债权人、债务人、抑或公权力机关成员，其主导动机皆为抓住机遇、发展经济，在东门活跃的经济潮流中大多数人无瑕顾及其他，故民间收债边界相比内地许多地区就显得更宽阔些。21

就国家的态度而言，还有必要稍稍分析国家专门的纠纷解决机构——法院的态度。公力救济与私力救济、法院与民间收债之间存在竞争关系。但究发现，法院并不介意、甚至没有意识到这种竞争。首先，司法救济虽与私力救济有竞争，但因法院人财物力有限，而审判任务太重，故民间收债或私力救济事实上成为“案件分流”的一种途径。就此而言，法院和法官非但不介意私力救济介入纠纷市场与之竞争，相反在内心还持欢迎态度，因为它有助于法院减轻案件负担。第二，通过民间收债或私力救济分流的多为小额案件，且当事人对自身利益十分介意。故即便考虑在当前司法不公、法官可通过审判追求收益的背景下，法官也不会在意这些案件“分流”，因为它们显然不构成法官制度外收益的主要来源。法官既然面临越来越重的案件负担，拥有充分的“收益来源”，则不会介意小额案件流失。作为理性人和对风险强烈厌恶的法官，面对斤斤计较的当事人，一般也不会产生冒险追求制度外收益的激励。第三，即便私力救济导致冲突激化，需国家介入，这种干预一般也不涉及法院，而由公安机关或政府处理，只有极少数案件因私力救济引起纠纷诉诸法院。其中一小部分转变为刑事案件，通过公诉或自诉方式进入法院，另外还涉及刑事附带民事诉讼、人身侵权诉讼等。假定通过私力救济解决纠纷的金额为P1，这可视为私力救济相对于法院的收益，假定民转刑案件耗费司法成本C1，因私力救济激化导致侵权诉讼耗费司法成本C2，其他成本C3，则P1远远大于C1+C2+C3.故从法院成本—收益对比和节约司法资源角度来看，法院对私力救济的态度也无需敌视。第四，法院不能公正、效率地解决纠纷导致社会日益不满，既然自身存在严重不足，故在与私力救济竞争中，法院就不便理直气壮指责私力救济的问题，也无瑕顾及其他，因为对自身问题法院已疲于应对。法院对新制度的需求不强烈，制度革新的空间有限，而灵活的收债人对此有比较优势，可作为新制度的载体，既化解纠纷也不损害社会秩序。法院与当事人之间信息还相当不对称，法院没有动力了解当事人的信息和纠纷市场的供求关系，而民间收债人则贴近市场，能敏锐感觉供需信息变化并及时反应。并且，谁也不可能比当事人本人更精确计算其利害得失，故其寻求私力救济或民间收债救济权利，亦在情理之中。上述分析表明，法院有自身的特点和逻辑，对私力救济的态度不完全等同于国家，法院不会旗帜鲜明地代表国家与私力救济“作斗争”，也谈不上是否默许的问题。因为不论国家对私力救济态度如何，是否允许，限度与范围如何，事实上皆与法院无关。司法救济与私力救济之间的竞争，竟然是一种基本上不存在直接利害关系的竞争，这是一个有趣的初步结论。

徐昕