国家的态度：民间收债和私力救济的表达与实践（二） ——以华南一个民间收债个案为例

2014年7月16日中山债权债务清算律师 http://www.yzzhqzwls.com/

四、法律表达与法律实践的不一致——执法折扣

关于国家对民间收债态度的分析，引出法律表达与实践不一致的问题。基于法社会学有关“行动中的法”的分析框架，我们可发现，法律表达与法律实践之间普遍存在差异，如民间收债的法律与实践之间，民事诉讼法与诉讼实务之间。法院及其纠纷解决有一套正式规则，但真正在法院内外发挥作用的却更多的是民事诉讼“潜规则”，我把它称为“行动中的民事诉讼法”。

黄宗智曾对清代民法表达与实践的不一致作过精彩分析：以民事诉讼为例，官方的标准表达是：民事诉讼不多，即使存在也不过是“细事”，中央不关心，由州县“自理”；普通良民不会涉讼，如涉讼，多半受讼师唆使；县官处理民事诉讼多用调解和道德教化。但实践表明：民事诉讼数量较大，占县衙处理案件总数的1/3；当事人多为普通民众，诉讼旨在维护合法权益；法庭判案多依法裁断，很少调解。22之所以出现表达与实践的差异，黄认为主要是因为法律的官方表达须与当时法律意识形态保持一致，书本上的法须反映国家和法律的正当性，并代表了国家看来理想的法律意识形态。进一步追问，国家为什么要确立比实践更高的意识形态理想？法经济学有关法律规则的过度性原理有助于解释这一现象：

经济学理论和简单的观察均显示，法律规则几乎都是包含过度的（over inclusive）：按字面意思理解，法律规则禁止了制定该规则的立法机关或法院事实上并不想禁止的某些行为。由于人类预见力限制和语言本身的模糊性，将规则准确适用于意图禁止的行为需过高成本。立法机关试图对禁止的行为描述得越特定，法律漏洞就出现得越多。若不折不扣地实施，包含过度的法律规则就可能产生非常高的社会成本。23

而矫正法律规则过度的主要方法，是通过自由裁量方式不予执法，如交警放过一些轻微违法行为；建筑监察员对一些违反建筑法的行为不予理睬；航空管制人员允许飞机起落时违反过于严格的飞行器间隔安全法规等。24

而在我看来，这却是一个互动的过程：一方面，执法者通过自由裁量等方式矫正法律规则的过度，另一方面，国家在制订法律时也考虑到执法中可能存在的有法不依、执法不严的折扣现象，故颁布过度的法律规则，实现对预期执法折扣的抵消。正如本文分析的民间收债，便可视为国家颁布了过度的法律规则，但在执法过程中这种过度性透过社会有机体被抵消，国家实质也并不介意，因其本来目标旨在控制涉及重大冲突和妨碍社会秩序的民间收债行为。这也提示我们，对现实中大量存在的有法不依现象应作更理性、全面、具体的分析。法律规则的过度性不仅有助于说明法律表达与法律实践的不一致，也恰当解释了国家与社会的共谋、以及国家通过私人的治理术。国家这种治理的策略其实内在着一种经济逻辑——基于执法折扣的缘由利用过度的法律规则实现适当的治理目标。

执法折扣的一个极端，是法律完全或者基本上没有得到执行，即执法折扣接近于100%.但是，没有实际执行、很少执行或看来无法执行的法律，并不简单地等同于“无用的”法律或“过时的”法律，或者表明立法的幼稚，或者说明这些法律对社会没有或不可能有什么实际影响。正如上文对民间收债法律的分析所揭示的那样，这种法律在事实上仍可能对人类行为产生影响，甚至是重大影响；因此反过来，它完全可能——而且是吊诡地——体现立法者的意图，也许是隐秘的意图，当然这种意图需要经过深入分析才可能察觉到。波斯纳在论述反不当性行为法（尤其是性刑法）上的执法不力时说道：

即使没有努力执法打击无受害人的犯罪，例如双方同意的肛交以及法定强奸、或者受害人不说话或不情愿说话的犯罪，刑法也还是可能压制了这些做法以公开的、有组织的和制度化的方式表现出来。政府并不投入多少精力来实施禁止同性恋行为的法律，然而这些法律还是可能阻碍了一些同性恋次文化的出现，并且也可能减少了同性恋活动的数量，或许减少得还相当多……禁止人工流产的法律，哪怕执行得很稀松，也还是会把有声望的外科医生赶出人工流产的行当，并且，由于这些法律使人工流产成了一种危险手术或是成了一种只有增加旅费才能获得的手术，它也就增加了人工流产的费用，减少了人工流产的数量……甚至一些人们普遍认为完全荒唐的美国性法律（例如，美国联邦最高法院于1965年废除的康涅狄格州的法律，该法居然把已婚者使用避孕工具也定为犯罪），也具有关闭各州生育控制诊所的效果，因此，完全有可能增加了人们不想要的孩子的数量。因此，即使一个社会中有许多性犯罪法律没有穿透力，却不应当忽视这一刑事法典对性行为的冲击。25

一部法律虽未实际执行、或很少执行、或看来无法执行，但它毕竟是具有强制力的法律，因此在理论上完全应该得到执行。这样，就会导致执法者拥有巨大的自由裁量权，执法者以此便可能实施一种歧视性的执法——对于普遍不执行的法律，执法者可以随心所欲选择个别人加以执行，包括因其他原因而有意实施打击报复。一方面，这种法律“造成一种执法滥权的机会，包括了敲诈和警方和检方裁量权的恶意行使”；26另一方面，它也危及法治最基本的原则——法律面前人人平等，因而值得认真对待。27

对民间收债和私力救济的表达与实践的分析，可顺其自然得出一个推论：立法（法治）的目标未必是令行禁止、有法必依、执法必严，有些法律制定出来原本就不是为了得到执行（当然，立法目标更可能在实际运作中发生“位移”并得到明示或默示的认同），而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。28虽然行动重于语言，但无可置疑，语言——不论是响亮的语言、平淡的语言、还是引申的语言——也影响行动。29“非典”后上海、深圳等许多城市制定的“吐痰罚款200元”的规则，即便难以切实执行，30但也传递了一种爱护环境是市民法律义务的强烈信号，一定程度上有助于公共卫生秩序的构建。我国禁止民间收债的法律也可以在某种程度上归结为这一类仅作为符号的法律。

法律实践与表达的不一致发展到一定程度也会产生所谓“对制度性规则的制度化抗拒”（Institutionalized evasions of institutional rules）。“当新设立的法规与地方惯例之间出现明显不一致时，就会形成各种抗拒方式以对付新法规的生效：废弃、规避、遁词、纵容以及合法捏造。”例如，纽约离婚法“不适应当时大多数人的变化着的利益、价值和愿望，结果出现了暗中勾结的当事人、律师、法官、训练有素的纵容者，以及制造通奸证据的专家。”18世纪英国刑法对某些犯罪惩罚严厉，结果“陪审团、法官、检察官以及原告相互勾结以抗拒严厉的刑法的有效实行，几十年之后，单纯的偷窃行为不再以死罪论处”。31不仅现代文明社会，马林诺夫斯基、拉德克利夫—布朗、弗思等人类学家也描述了初民社会的类似现象。故默顿提出：持续的制度化抗拒将导致社会规范结构的变化，越轨行为可能演变为遵从性的行为。32本文分析的民间收债实践与法律规则的差距几乎接近制度化抗拒的程度。

国家对待民间收债的态度，还有社会结构方面的理由。布莱克提出，向下指向的法律多于向上指向的法律，不论是法令、指控、逮捕、起诉、诉讼、判决、损害赔偿或刑罚。这无疑有许多支持性例证，33但我也发现一种相反的动向并存——法律有时对较低等级的人更漠视，当法律指向的对象下降到较低等级时，执法者反而倾向于不愿与之打交道，以至在客观上形成了宽容的对待。以民间收债人为例，其地位基本处于社会边缘，一些人在外观上具有准黑社会特征，至少在执法者和公众看来如此。许多债权人之所以通过收债人追债，很可能是被迫无奈，甚至出于生存需要。这些为保护切身利益的债权人与边缘性的收债人组合在一起，可能给执法者一种“亡命之徒”的印象（事实大多并非如此）。这种假象导致：执法者尽可能不惹麻烦，34更倾向于选择漠视、放任或回避，除非出现了“问题化”。在我国，较低等级的人报警得不到处理的情形并不少见，但较高地位的人报警一般都会接受并更及时处理。理论上，正义并不惧怕邪恶，但非正式证据表明，法官通常不愿审理涉及黑社会的犯罪。绝大多数国家禁止卖淫，但这一古老职业在世界各地广泛存在，表明国家很少认真执法，或者公共执法总或多或少有折扣，执法者除基于利益动机外，也很少会认真对待。故布莱克的结论只是在进入法律程序后才适用。另一个可能的解释是，执法者更不愿意投入资源保护较低等级人的权利，故不愿介入其纠纷。35

五、法益衡量

一切问题归根到底都是利益的平衡问题。民间收债或私力救济涉及法益的冲突与衡平。所谓法益，指法所保护、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。36为救助价值大的法益，允许牺牲价值小的法益，即法益衡量。“法益之侵害，并非均为违法，仅脱离‘社会相当性’，即‘在社会的生活中历史所形成之社会伦理秩序’之侵害法益，始为违法。因而认为社会的相当行为，虽侵害法益，亦属适法，乃以社会相当性，为正当化之基本原理。”37

就民间收债而言，一方面，债务人欠债不还侵害了债权人法益，另一方面，收债人/债权人不诉诸公力救济而以私人力量追债也可能造成对债务人法益的侵害。国家究竟保护何种法益？保护债务人，抑或债权人？法益发生冲突时，如何兼顾？这是一个国家的法律和政策的取向问题，也体现为收债人/债权人、债务人、国家之间的博弈过程。

若私力救济不正义，那欠债不还正义吗？对此种不正能听之任之吗？放纵侵害人等于承认“违法获益”原则，与人们普遍的正义观念直接冲突，它如同社会有机体中的癌细胞，更可能令社会失常和秩序混乱。市场经济的基础在于信用，国家应制裁借债不还、损害不赔的行为，维护产权和交易安全。故国家一方面对债务人进行法律规制和道义谴责，要求其“依法履约，重合同、守信用，及时归还各种应付款项”（568号文）；另一方面又警告债权人不得滥用权利，而应通过法定程序依法保障权利，禁止民间收债，原则上禁止强力型私力救济。而各方都不太乐意听从国家的警告：债务人照样违约欠款，债权人也自行或委托收债人追债。国家就是这样试图在皆为其子民的收债人、债权人、债务人之间寻求法益平衡，综合考虑各方利益，摆平理顺，恰当的平衡才符合社会公益和集体理性。归纳起来，影响国家法益衡量的因素主要包括：

第一，信息传递。民间收债或私力救济的信息是否通过某种方式为国家了解，是法益衡量的前提，也是收债人/债权人试图控制的第一道关卡。他们知道，即便国家对私力救济持消极评价，但只要以非暴力方式迅速化解纠纷而不致秩序动荡的话，国家事实上不会知道相关信息，因为没有人向国家报告。而即便知道相关信息，在可容忍的范围内国家也会默认。故他们便采取相应战略。正如调查对象陈鸿强，他为长远利益（长久从事收债职业，更有保障地获取更多收益）尽可能采取和平方式，尽可能不侵犯债务人法益，只在交涉不奏效时行动才逐渐升级，最后诉诸强力威胁。就陈而言，他也到此为止，当威胁真的不起作用时，他宁可放弃。陈与那些目光短浅的暴力型收债人38不同，凡希望长久从事收债职业的人皆不会擅用暴力，因为这决非一位理性收债人之必要选择，而是一种“自杀性”行动。这也说明，暴力型收债人与广泛存在的收债人相比毕竟属少数，且是民间收债市场中不明智和失败的参与者。

就债务人而言，他十分清楚欠债须还钱。故当收债人/债权人三番五次催收时，除非有正当理由，多会顺水推舟归还了结。如确无偿还能力，一般也会选择和平交涉。同时，正如妓女举报嫖客拖欠嫖资会令双方受损一样，举报收债人/债权人行为不当也会暴露债务人自身违法的“阿喀琉斯之踵”。故惟有收债人/债权人对其法益的侵害，远大于债务人不还债所导致债权人的法益损失，债务人才可能诉诸公权力干预或报复。

第二，秩序是否改变。国家原则上禁止强力型私力救济，一个重要原因是对当下法律秩序的维持，若要改变法律秩序，需通过国家力量。若当事人通过私力救济回复权利，事实上亦会形成了一种新的法律秩序，债务人再想通过公力救济令法律秩序回复至原初之不法状态，也非常艰难，因为国家倾向于维持既定秩序。39且国家对民间收债的态度实际上是模糊的，形成了一种国家与社会隐秘的共谋。因此，迅速形成新的法律秩序就成为收债人/债权人重要的行动战略。而法律为什么倾向于维护现状，这很大程度上是一个技术性问题，因为改变一种秩序要比维持一种秩序更困难，如无必要法律尽可能不会促成秩序的变动。40

此处有必要论及禁止民间收债与社会秩序的关系。禁止民间收债旨在维护社会经济秩序，正如568号文指出：“讨债公司的活动不仅干扰了企业、事业单位正常的生产经营活动和公民正常的工作和生活，危害社会治安，扰乱法律秩序，而且助长了有法不依的行为，在社会上造成不良影响。”但问题是，民间收债是否一定影响社会秩序？对它禁止能否真正保障秩序？社会应建构何种秩序？纠纷更少抑或纠纷充斥的秩序？有利于债务人抑或有利于债权人的秩序？关于秩序，应持辩证的观点。

首先，有关纠纷与秩序的观念逐渐走向辩证，结构功能主义对纠纷持消极态度，41冲突论42则认为一个社会存在错综复杂的纠纷可防止社会分裂和僵化。纠纷可令仇恨在一定范围内宣泄和释放，增强群体内部团结，促进适应环境能力，纠纷过程最终解决将融合不同价值观念和利益，故“应对秩序做动态的理解，纠纷内在于秩序之中。”43其次，秩序固然重要，但我们需要的不是“外在平静却纠纷充斥”的秩序，而是“纠纷更少”的秩序。秩序决不等于一望无际平静的大海，任何秩序都不是绝对的，而是变动中的秩序。民间收债伴生的细微变动不会构成秩序动荡。衡量民间收债是否影响社会秩序，应采取外在标准，即冲突是否激化到需国家干预的地步。若国家许可民间收债并加强管理，出现的问题可能会更少。主张禁止民间收债者想到的也许是那些暴力收债，却没有看到更多民间收债并未导致社会动荡或引起的争执在国家许可范围内。进而不可忽视，在现有框架下，许多权利受侵犯无法获至适当救济的善良人们利用民间收债解决纠纷，一定程度上矫正了社会不公，节约了国家资源。故在国家资源匮乏的前提下，一定范围内一定程度上允许民间收债不失为一种次优的制度安排。国家禁止强力型私力救济旨在追求和平解决纠纷之目标，确保秩序安定，而私力救济在许多情形下并不妨害和平目标。当事人力量对比达一定程度（如力量悬殊）通常足以和平解决纠纷，或许有人会提出恃强凌弱之可能（公力救济中何尝有绝对的当事人平等）而主张这并非真正“和平”，但认为权利受损者理论上完全可诉诸公力救济予以变更或保护。最后，秩序要求追债采取国家许可的手段，但国家也决不应放任欠债不还的社会不公状态盛行。44民间收债市场的产生很大程度上源于公力救济不力，司法信任的重建和完善公力救济机制是国家面临的艰巨任务，此前则应适当允许当事人实行私力救济。涂尔干提出，社会团结要求否定违法行为。因为若违法行为无需付出代价，甚至会产生收益，将激励违法行为增加，影响社会团结，最终导致规范崩溃、社会不公和秩序混乱。这有助于解释我国“三角债”为什么愈演愈烈。就此而言，民间收债通过私人自治的社会控制机制对人们行为构成威慑和约束，客观上矫正了行为标准的失范，恰恰在一定程度维护了社会秩序。

第三，侵害法益的程度。在考虑社会公益的基础上，国家对双方法益遭受侵害的程度进行比较。一般说来，只有收债对债务人法益侵害在程度上较大地超过欠债不还侵害债权人法益时，国家才会支持债务人。国家尽管原则上禁止强力型私力救济，但在违约侵权与私力救济之间，国家其实更倾斜于私力救济一端。当然，法益衡量是一个变动的标准。有人认为，文明社会刑法管制范围会越来越广，许多先前可容忍的行为因文明进步而越来越不能容忍，许多先前不保护的法益后来可能保护。从某种意义上讲，文明即对自由的限制，越文明限制越多。不过，若要以胁迫罪等刑罚制裁来制约民间收债，则要建立在文明“进步”即“欠债不还”问题能有效解决的基础上。我们常面对这样的尴尬：温饱不济时谈论素食主义和动物保护，人权可随意被践踏时却大声疾呼废除死刑，基本权利无法保障时还努力追求立法数量和移植“先进”规则……权利及其保护与时间维度密切相关，国家和法律面临的任务显然有轻重缓急，正所谓“物有本末，事有终始，知所先后，则近道矣”。

第四，因果关系标准。违约侵权与私力救济对权利的侵害相比，前者为因，后者为果，违约侵权在先，为保障权利而实行私力救济在后，即使私力救济出现对权利的侵害，也是基于一定的“因果关系”。故在国家看来，当事人通过私力救济保障权利多少有些情有可原，故手段稍有不当亦可容忍，只要不过分侵害债务人法益。

第五，政策补偿。我国当前对待欠债不还和采取私力救济追债的政不平衡，法律作为激励机制的功能无效。影响欠债不还的因素主要有二：一是处罚的严厉程度；二是严格执法的概率。45法律虽规定欠债还钱，但为什么拖欠大量存在？显然是因为法律规定和执法不力无法构成对拖欠行为的足够威慑。假设加大法律制裁力度，如规定欠债不仅应还本付息，还要承担惩罚性赔偿（如高额罚息），进而一定情形下（如有钱不还）还构成拒不履行债务罪，这样拖欠现象或许会大有改观。如仍无法激励债务人欠债还钱，一个可能的原因则是执法不严，如债务人预期有100%的概率被判惩罚性赔偿和50%的概率被判刑入狱，大概就不会出现故意拖欠现象了。46因此，假如国家对拖欠行为实行效率最大化规则，规定惩罚性赔偿等方式加重债务人民事责任或规定拒绝履行债务罪且严格执法，或者假如国家不通过上述方式但有能力迅速公正解决欠债不还问题，则禁止民间收债或私力救济才是一种平衡的法律政策。而如债务人可为所欲为，没有刚性有效的法律制约，债权人束手无策，信用机制崩溃，在这种权利、义务、责任不对称的机制下，国家有何理由禁止债权人以适当手段实行私力救济呢？作为对这种不适当法律政策的补偿，在当事人实行私力救济后，国家倾向于默许或放任。

上述有关国家对民间收债态度的分析，基本上适用于私力救济，并可归纳出二个富于解释力的分析框架：一是法律表达与实践的不一致；二是“猫和老鼠”围绕规则的游戏。这些分析框架依托多元方法，可更一般地描述不同利益主体之间的博弈互动过程，并能放宽视野，解释国家治理、47国际关系48等重大命题。