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工程欠款的防范债务纠纷诉讼程序

发布时间:2018年6月19日 来源:扬州债权债务律师     http://www.yzzhqzwls.com/
  工程欠款的防范
  工程欠款与工程质量、合同管理、国家政策等因素环环相扣,故治理欠款不能在欠款发生时急忙抱佛脚,而应当以宏观眼光,坚持治防并举策略,从源头上治理工程欠款,以下是笔者的几点浅陋建议。
  1、转变观念,以营利为中心。
  《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同”,这表明承包商缔结建设工程合同旨在获取工程款,实现营利目的,故承包商应该牢记营利之目的,改变昔日以工期和质量为管理中心的经营理念。当然,完成并交付合格工程是实现营利之前提。
  2、建立企业定额,掌握报价技巧。
  目前,工程招投标普遍实现工程量清单报价和合理低价中标的策略,故承包商应当根据本企业实际情况和吸收国外先进经验,循序渐进地建立适合自己的企业定额。如果继续套用国家定额,不能与时俱进,最终将迷失方向。投标报价时,还要充分预测到因设计变更可能导致工程量增减量的幅度,采取相应报价策略。
  3、明确设置固定价的可调条件。
  实现工程量清单必然要按照固定价报价。固定价又称闭口价,包括单价闭口和全价闭口,二者在合同约定价款包含的风险范围内,价款不再调整。但是因设计变更可能导致工程量增加,为公平起见,承包人应当明确约定固定价风险范围之外合同价款的调整方法,比如将材料价格涨幅度、工程量增减量或工期超过某限度等作为可调条件。另外,承包商不要约定将设计变更、工程量增减导致价款增加部分作为让利,否则不能请求追加工程款。
  4、明确约定工程款的支付期限和逾期利息。
  工程款包括预付款、进度款、结算款和保修金。如果使用《建设工程施工合同》示范文本的,其第二节通用条款部分明确约定了各类工程款的付款数额、支付期限、催告期限和计息始期;如未使用的,应当参照约定之。以拖欠1000万工程款以日万分之三计息,年息可达百万,的确是一笔不小的款项,可以有力弥补承包商损失。对利息支付标准和付息时间无约定或约定不明的,适用《施工合同司法解释》第17和18条。另外,滞纳金与利息的性质不同,可以另行约定欠款滞纳金。
  5、充分利用“逾期认可”条款。
  竣工后,承包人提交了结算资料,而发包人迟迟不予答复或根本不予答复,以达到拖欠或不支付工程款之目的。承包人请求法院按照送审资料判决工程款,但发包人又提出结算文件是承包人单方作出,应当依评估价为准,双方矛盾针锋相对。《施工合同司法解释》20条规定了发包人收到竣工结算文件,逾期不予答复则视为认可,这无疑赋予承包人一把尚方宝剑,可以有效遏制某些发包人以拖延决算为手段达到拖延工程款之目的。承包人欲充分利用,应当在施工合同中明确约定答复期限和逾期答复的法律后果——过期视作认可。提起诉讼时,法院可以依据送审价为准判决工程款。
  6、确保工程质量和工期。
  质量合格和如期竣工是完整获取工程款之前提。根据《施工合同司法解释》第2、3、10条,工程质量合格,发包人应当支付工程款;工程质量不合格,违背发包人缔约目的,其有权拒绝接受和支付工程款,故承包人必须按照施工合同、设计图纸和技术规范进行施工,否则将意味着劳而无果,惨遭损失。如果开工迟延和竣工逾期,承包人要支付违约金和赔偿损失,故应当加紧施工,确保工期。
  7、及时做好签证工作。
  签证是施工合同履行过程中按照合同约定或施工惯例对支付各种费用、顺延工期、造价调整、赔偿损失等事宜双方意思表示一致后达成的协议。凭借签证,可以要求发包人增加工程款和延长工期,故承包人必须高度重视。应当签证的情形包括但不限于:图纸延误、开工延期、工期延误、价款调整、工程量确认、设计变更导致工程量或者质量标准增加、指令变更等。签证载体包括:签证单、补充协议、会议纪要、来往信函、数据电文等。
  8、及时主张权利。
  施工管理,素有“低中标,勤签证,高索赔”之说。索赔是合同履行中,当发包人未履行合同义务或者发生错误造成损失时,承包人要求对方赔偿的请求。索赔成功后,工程款可以追加,故索赔事件发生后,承包人应当及时向工程师发出索赔通知(示范文本为28日)。竣工验收后,应当及时向发包人送交完整结算资料,请求结算。欠款形成后,要在诉讼时效内主张权利,以防丧失胜诉权。
  9、解除合同。
  《施工合同司法解释》第9条规定:发包人具有三种情形之一致使无法施工的,承包人经催告后可以解除合同:未按约定支付工程价款的;提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;不履行合同约定的协助义务的。当发包人屡屡失信时,双方已不具备合作基础,承包人应当果断解除合同。承包人解除合同源于发包人严重违约行为,故可依据《合同法》97、107、113条和《施工合同司法解释》第10条,要求发包人支付工程款、违约金,赔偿损失(包括直接损失和可得利益)。
  10、理性运用《合同法》286条。
  根据《合同法》286条,发包人未按照约定支付价款的,承包人经催告后,可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这是法律赋予承包人的又一利剑,其效力还优先于银行的抵押权及其他债权人的债权,可有力保护承包人。但其局限性亦令人望而却步:关系到国家利益和社会公共利益的工程项目,如国家机关办公楼、图书馆、博物馆、机场码头等公用建筑无疑属于“不宜折价、拍卖”的工程项目,而政府工程是最大拖欠者;消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后,工程价款优先权不得对抗买受人,但是消费者大都采取按揭方式付款购房,当工程竣工后能够行使优先受偿权之时,房款已全部付清;行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算,但是发包人拖延决算或决算时限过长将超出行使权利的期限。
  11、运用政府、舆论和民工力量。
  有政府介入和领导关注,解决工程欠款已经屡见不鲜,这是及时、有效且简便的清欠方法,承包人应当设法利用;另外承包人应当及时将失信发包人通告当地政府,由政府处罚和曝光。舆论在当今社会已经成为无冕之王,将拖欠事实见于报端、亮于荧屏,可以引起广泛关注,可有力推动清欠工作。在稳定压倒一切的当代中国,民工集体静坐、上访、示威不失为方便快捷之策,但是必须防止事态恶化。
  12、利用多种途径收回欠款。
  建设工程周期长投资大,提起诉讼耗事耗力且结果难卜,故协商调解是解决纠纷之上策,不仅能够及时收回欠款,还能为再次合作奠定基础。承包人可以不主张对方承担违约责任为代价换取及时清偿欠款;可接受发包人的经营产品、生产投资、库存材料、有价证券、到期债权等实现债权;还可以通过债务重组、债务转让、债权贴现等方式收回欠款。
  13、聘请法律顾问。
  工程款往往与合同漏洞、质量纠纷、签证索赔、违约责任密切相关,聘请专业律师不失为高明之举。专业律师可以审查合同条款、评估合同风险;可以为企业决策出谋划策、为员工法治培训;可以动态监控合同履行,及时解决纠纷;可以指导承包人行使优先受偿权,行使合同解除权;可以及时收集证据,为调解诉讼奠定基础。总之,专业律师在建筑行业的作用日益凸显,不容忽视。


  建湖产业经济园区的毒水长年污染周围的小河;曾经水清鱼游的农庄小河现在已经变成了颜色令人恐怖,水质含强酸的毒河。图为,新业化工后面被排污染成深绿色含有强酸的“人工河”,它的直东可入东塘河直通黄海,北岸就是新东村的农田,沿途所涉农田村民无不怨声载道。


  含有酸性的毒水“人工河”其东口通过闸口可以直通入海通道“东塘河”,当地村民说,过去人工河直接通过水闸将毒水排入东塘河,现在虽然刚刚堵了闸门,但还有暗管偷排,使生态水质变化,捕捞的鱼本地从来不吃。当地群众说,“我们现有水不能用,也不能浇灌庄稼,还得天天忍受难闻的气味。我们多次找环保部门,他们是推诿,就是搪塞敷衍我们,我们到县里上访了也没用。”


  工业园区的东面位临“东塘河”,河与园区之间是新东村民的农田,可常年的污水偷排与外泄的“强酸毒水”已经浸漫了农田,所形成的“黑色水塘”绵延几公里,长年侵害着周围的农民利益,更对他们的生命安全构成威胁。


  在当地知情者带领下,记者从东塘河西岸看到了多根从化工园伸进东塘河管道,还有几条通河的水渠也看到多处园区布设的污水管道。当地村民介绍,这些暗管都是为直接偷排污水用的,“有的貌似进水管,其实中间安置了排水口,偷排时,东塘河排口处污水沸腾,气味弥漫,浮在水面是的水草就会变黄,附近会浮起死鱼。图为,一老农从河边的草丛拉起一排污小管,管道伸到河里足足有十米之长。


  化工园污水处理厂以东与东塘河之间的一条农庄小河,已经被污染成一条灰白色的沼泽地,水与污泥呈强碱。当地村民说,现在不但他们原来行进农船出不去了,而且还害怕掉下去上不来会送命。“家里的老人和小孩子都送到别处去了,就是留守着这里要种地的我们也整天提心吊胆的!”


  为何该县宣称的以及环保部华东督查中心高主任来建湖督查的情况与记者采访调查的实际情况不一致,甚至与群众反映的事实大相径庭?为何在污染事实面前,企业却是死不承认系自己所为,当地环保人员也总是替污染企业辩护?当地群众说,这样的情况由来已久,他们是投诉无门,已经失去了信心。
  提起江苏建湖县,就让人想起万倾荡绿千亩水清的自然风景区----九龙口,经央视大力宣传后,建湖的环境与生态建设也随之名扬四海。
  一进建湖经济开发区,你最先看到的就是“工业主导,环保先行”的口号标语。
  事实上,早在2007年,建湖环保局就在年度工作计划中提出贯彻第六次全国环境保护大会精神和落实省委提出“环保优先”方针。
  该县还在其政府网站上多次宣称,近年来,该县从“生态立园、生态兴园”的角度出发,不断加大园区周边环境整治力度,有效地优化了区域生态环境质量。
  2008年,江苏省环保厅在对该县下达的《关于对江苏建湖经济开发区区域环境影响报告书的批复》也重点强调,要优化开发区产业结构,提升项目档次,严格对照国家、省、市最新环保法律法规及产业政策要求,禁止引进国家经济政策、环保政策、技术政策禁止的项目。
  建湖县环境保护局局长朱堂珍也发表题名为《加大污染减排力度加快建设环境友好型社会》的署名文章称,近年来,建湖扎实推进城市环境综合整治,重点实施“蓝天、碧水、宁静”城市生态工程,各项工作取得了长足进步,生态县建设成绩斐然,农村环境综合整治初见成效;主要污染物排放得到了有效控制,改善了环境质量;一系列的环保专项行动,有效地打击了不法排污企业的嚣张气焰,保障了群众的身体健康;环保综合工作连续12年受到市委、市政府的表彰。
  从宣传上看,该县很早就注重生态环保建设,并已经取得了较好的成效。
  然而,随着记者实地采访调查,该县宣称的“生态环境先行”的谎言瞬间不攻自破!
  所谓的生态工业园区,臭气冲天,污液遍地,毒水横流……
  墨绿色的,红色的,酱色的,灰白色的,五色之水来围困农庄,去侵害农田庄稼,通过暗管染污东塘河之水……
  所谓建湖生态工业园,周边百姓却对此污染环境怨声载道。他们愤怒却无法投诉,因为他们说环保部门基本都是替排污企业开脱;他们“手拿”污染证据,却面对企业的“蛮横”、环保部门的有意失职,始终有因无果!
  2011年05月11日-12日,环保部华东督查中心主任高振宁来建湖县调研生态建设工作。检查中,高振宁对城东污水处理厂运行情况表示满意,并对建湖县生态建设工作给予充分肯定。
  建湖县委书记、县人大常委会主任张礼祥在向高振宁一行介绍环保情况时说,近年来,建湖在大力发展经济的同时,十分注重生态建设,坚持有所为有所不为,全面关闭小化工,产业结构得到了优化升级,生态环境得到了明显改善。
  为何该县宣称的以及环保部华东督查中心高主任来建湖督查的情况与记者采访调查的实际情况不一致,甚至与群众反映的事实大相径庭?为何在污染事实面前,企业却是死不承认系自己所为,当地环保人员也总是替污染企业辩护?当地群众说,这样的情况由来已久,他们是投诉无门,已经失去了信心。



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