根据我国现行《保险法》规定，保险代位权，即追偿权的代位，又称“代位求偿权”，系被保险人因保险人依约负有保险金给付义务的责任损失发生而对第三人享有损害赔偿请求权，保险人于履行保险金给付义务后，代被保险人之位行使被保险人对于第三人的损害赔偿请求权的权利。保险代位权系债权的法定移转。保险代位权为保险人享有的法定权利。保险人代位权基于法律规定当然取得，在保险事故发生时，保险人履行给付后得以自己名义行使。
　　一、案情简介
　　甲以其房屋为保险标的与保险人乙订立火灾保险合同，保险金额为80万元，后因其邻人丙的过错，其自家失火，亦导致甲的房屋损毁。事故发生时，甲的房屋市价为100万元。甲、乙未在保险合同中约定房屋的保险价值。经查，因丙的过错致火灾发生导致甲的房屋全损，保险人给付甲保险金80万元。因甲房屋当时市价100万元，保险人乙给付的保险金总额不能完全填补甲房屋所受损失，于是，甲向丙请求赔偿其损失余额20万元。乙保险公司履行了对甲的保险金给付义务后，在80万元范围之内取得对责任主体丙的保险代位权，于是，保险人乙代被保险人甲要求侵权人丙承担其损害赔偿责任80万元。而侵权人丙此时只有10万元可供清偿。丙若将其全部给付于甲，则保险人无法获得任何给付；若丙将其全部给付于保险公司乙，则被保险人甲尚有20万元损失无法填补。当事人之间争执不下，遂请求法院判决。
　　就上述案例所揭示的事实而言，本案的处理需要澄清如下问题：第一，何为保险代位权?保险法中设置保险代位权的意义何在?具备何种法律要件才能行使?在诉讼上如何设置相应程序予以调整，才能符合法律的公平与效率价值?这涉及对保险法中代位权的规范功能的理解。第二，当加害第三人为与被保险人甲共同生活，而无亲属关系的人时，保险人乙能否向其主张代位权?涉及保险人行使代位权的对象范围问题。第三，当保险代位权与被保险人对加害第三人的损害赔偿请求权发生冲突时，何者应处于优先受偿的地位?其根据何在?
　　二、现行《保险法》规定及其疑义
　　(一)现行《保险法》之规定
　　根据我国现行《保险法》规定，保险代位权，即追偿权的代位，又称“代位求偿权”，系被保险人因保险人依约负有保险金给付义务的责任损失发生而对第三人享有损害赔偿请求权，保险人于履行保险金给付义务后，代被保险人之位行使被保险人对于第三人的损害赔偿请求权的权利。保险代位权系债权的法定移转。保险代位权为保险人享有的法定权利。保险人代位权基于法律规定当然取得，在保险事故发生时，保险人履行给付后得以自己名义行使。
　　《保险法》设置保险代位权的作用在于：1.被保险人受领保险金后，其对第三人的损害赔偿请求权即转移于保险人，以免被保险人一边获得保险人给付的保险金，一边又向第三人请求损害赔偿，而在补偿损失外获不当得利，违反保险法上的“不当得利禁止原则”。2.避免轻慢与放纵第三人责任，使其疏于履行注意义务。如果因可归责于第三人的事由导致了损害的发生，而造成损害的第三人却不必负责，这必然会引起第三人对其注意义务的轻慢，因此，通过代位权可避免加害人逃脱责任。3.保险人给付后通过代位权行使，从有清偿能力的加害第三人处获得一定的给付金额，两者相抵消，从个别合同而言，减少了保险人给付的实际支出，从保险团体而言，降低了保险人收取的保费总额，进而降低保险费率。
　　保险代位权的行使须具备必要条件，否则不得行使。保险代位权行使的必要要素，即为其行使的法律要件，根据我国现行《保险法》第45条、46条、47条的规定，包括：
　　1.被保险人须因某种原因事实(保险事故)发生而对第三人有损害赔偿请求权的存在。被保险人对第三人的损害赔偿请求权的存在是保险人代位权的前提。2.被保险人发生损害赔偿请求权的原因事实须属于保险事故的范围内。保险人负保险给付义务的原因事实与第三人对被保险人负损害赔偿责任的原因事实相同。3.保险人已对被保险人履行了保险给付义务。4.保险人代位权，系以保险人自己名义对第三人行使。5.代位行使的权利，以该权利性质上不具有人身专属性为限。6.代位权应向对被保险人负损害赔偿责任的人行使，但其范围受法律的限制，其行使不能使被保险人因保险给付而获得的补偿受损害。所以如果当被请求的第三人为与被保险人有經济上或生计上的利害关系的人时，保险法禁止保险人对其行使代位权。被保险人若因其家庭成员的行为发生保险范围内的损失，保险人给付后，却向其家庭成员行使代位权，由于其相互间具有抚养、赡养、扶养的利害与共的关系存在，这样实际上还是由该家庭承担了危险所致损失，无异于向其左手给付后，向其右手请求返还，使保险失其本旨。但为防止道德风险，若损失由被保险人的家庭成员或其组成人员故意造成，则不影响保险人的代位权。我国《保险法》第47条和我国台湾地区《保险法》第53条第2款都做出了相关规定，《德国保险契约法》第67条第2款亦有相应规定。7.保险人行使代位权的数额以不超过保险人对被保险人的给付金额为限。被保险人因保险危险发生时，对第三人有损害赔偿请求权，若保险人给付保险金额于被保险人，则被保险人损害在受领保险给付的范围内已获补偿。保险人因向被保险人履行保险给付而取得向第三人行使代位权的范围，应与其向被保险人所给付的范围相等。当被保险人所受损失大于保险给付范围时，其对第三人的损害赔偿请求权在给付金额范围内移转于保险人，其差额部分，仍由被保险人向第三人行使赔偿请求权。
　　(二)现行《保险法》规定存在的疑义
　　1.疑义之一
　　根据上述案件事实，丙此时只有10万元可供清偿，在《保险法》中，须考虑乙对丙的80万元请求权与甲对丙的20万元请求权何者应被优先受偿。但根据我国现行《保险法》的规定，本案判决所依凭的请求权基础模糊，须通过法律解释来予以填补，根本的解决之道在于对现行《保险法》相应内容的修正。
　　本案所涉问题关键在于如何解决保险人代位权与被保险人对加害第三人损害赔偿请求权之间法律价值的冲突。保险事故发生后，保险人向被保险人履行保险给付后，被保险人在受领给付范围内对该加害第三人的损害赔偿请求权移转于保险人。保险人若未履行保险给付，不发生代位权问题，亦不会发生代位权与被保险人对第三人损害赔偿请求权冲突的情形；若为全部保险，且保险人已向被保险人履行全部给付后，所有被保险人对加害第三人的请求权均移转于保险人，亦不会发生保险人代位权与被保险人对加害第三人损害赔偿权的冲突。但是，在部分保险情况下，若保险人在给付或全部保险而保险人履行一部分给付后，被保险人对于加害第三人的权利，只有一部分转移于保险人，此时，发生保险人对第三人代位权与被保险人对加害第三人请求权的冲突，即若第三人的财产不足清偿，会发生何者优先受偿的问题。
　　从逻辑上而言，对于上述案件的处理有三种主张：(1)保险人代位权优先受偿，即保险人代位权比被保险人的对第三人损害赔偿的残余部分请求权在第三人的财产中优先受偿。(2)被保险人对第三人的损害赔偿请求权优先受偿，即被保险人对加害第三人的损害赔偿的残余债权可优先于保险人的代位权受清偿。(3)保险人代位权与被保险人对第三人的损害赔偿请求权平等受偿(平等地位说)，即认为保险人行使的代位权来自被保险人对加害第三人权利的全部或一部分，两者同为债权请求权，则保险人的代位权实际上与被保险人对第三人的请求权处于平等地位，应依其债权额从第三人财产中比例受偿。
　　以上3种主张中，保险人代位权优先受偿说不能说明两者同为债权，为何保险人代位权优先于被保险人对第三人的损害赔偿请求权。平等受偿说在法律逻辑上言之成理，但实践中，若采此说对被保险人造成的不利情形未予充分考虑。因保险的主要目的在于填补被保险人的损害，在被保险人与保险人之间，相对而言，被保险人的损失填补在价值排序上应处于较优越的地位。在被保险人从保险人处或从加害第三人处受领保险给付与损害赔偿给付而获得足额补偿前，保险人基于代位权而对加害第三人行使的债权请求权不宜介入其中。因代位权的宗旨在于避免被保险人获得双重给付 (填补损失以外的利益)，其功能相对于被保险人获得足额补偿损失相比是次要的。在填补损失的目的未达到之前，不应简单适用一般民法上债权平等性的理论，将保险人基于代位权而行使的债权与被保险人的损害赔偿请求权置于平等地位，采取比例受偿的处理方法。否则，若保险人给付后，基于平等地位与未获足额补偿的被保险人同时向加害第三人行使求偿权，若该第三人的财产不足清偿，将造成被保险人的损失不能获得完全补偿的客观结果，亦有违危险团体互助的保险原理。《德国保险契约法》第67条第1款中段有“为保护当事人之利益，保险代位权的行使，不应影响被保险人对第三人之权利”的规定。
　　2.疑义之二
　　据上述保险代位权行使要件所示，其请求对象范围受有限制，保险人不能向与被保险人有经济上或生计上有利害与共关系的家庭成员或组织人员行使代位权。据我国现行保险法第47条规定，除被保险人家庭成员或其组成人员故意造成保险事故之外，保险人不得对被保险人的家庭成员或其组成人员行使代位求偿的权利。对于被保险人是组织体的，其组成人员较易判断，但当被保险人为自然人时，对于被保险人家庭成员的外延范围则不明确，需要通过法律解释或修正保险法来予以明确。根据我国民法上一般规定，应当认定家庭成员的范围包括被保险人的近亲属和与其共同生活的其他亲属。虽没有亲属关系，但在同一家庭内长期共同生活的人应视为被保险人的家庭成员。
　　3.疑义之三
　　在上述案例中，若被保险人向法院提起损害赔偿请求权，而保险人亦提出保险代位权之诉，在诉讼程序上，亦须设置相应规则来予以规范。而在保险人单独提出代位权诉讼时，案件审理结果与被保险人的保险金给付范围有利害关系，关于损害赔偿数额的确定亦须借助被保险人的协助，所以，在法律上应考虑被保险人的诉讼地位问题。
　　在本质上，代位权从属于被保险人对第三人的损害赔偿请求权。其损害赔偿请求权在性质上不因保险代位权的发生而有不同。被保险人对于第三人的损害赔偿请求权在保险人履行保险给付后，应依法转移于保险人，保险代位权依保险合同订立而发生，不因第三人的损害赔偿请求权而发生。若不移转保险人，保险人所行使的代位权不过是代替被保险人行使损害赔偿请求权而已。按此作法，其请求权行使的结果仍将财产纳人被保险人财产中，会存在以下不利情形：客观上，不能避免被保险人双重获利的可能。若被保险人已从保险人处得到给付；另一方面，若由其向保险人移转的话，在其未将债权移转时，又可向加害的第三人请求赔偿，客观上无法避免其双重获利的可能，增加了交易成本。第三人向被保险人给付后，保险人须再向被保险人请求，才能达到代位权的目的，程序上繁琐必致成本的增加。将保险人行使代位权而获得财产若纳入被保险人的财产，则保险人的债权与被保险人的其他债权人的债权居于平等地位，成为被保险人的债权人的共同担保。所以，被保险人对第三人的损害赔偿请求权应在保险人向被保险人为保险给付同时，不必被保险人另为债权让与的表示，即法定移转于保险人。《德国保险契约法》第67条第1款前段规定：“被保险人对第三人有损害赔偿请求权的，保险人于赔偿被保险人的损害范围内，代位取得对第三人的请求权。”
　　据此，在诉讼程序上，当被保险人在保险金不能填补的范围内对加害第三人提起损害赔偿请求权时，保险人若同时提出保险代位权之诉，法院应将被保险人列为原告，加害第三人列为被告，保险人列为共同原告。而在保险人提出代位权之诉时，法院应将被保险人列为第三人参加诉讼。
　　三、现行《保险法》的立法修正
　　根据上述分析，可知我国现行《保险法》在保险代位权的相应规定上存在疏漏，须借助法律解释予以补充。而根本解决之道在于修正现行保险法的相应规则。
　　(一)修正建议之一
　　对于如何解决保险人代位权与被保险人对加害第三人损害赔偿请求权之间的法律价值的冲突问题未设相应规则予以调整，有碍于《保险法》规范功能的发挥。在现行法体系下，首先考虑通过法律解释来解决本案待决事实，即对现行法第45条第3款作体系解释。而更为明确的解决之道在于修正现行保险法。为此，建议在第45条第3款后加第4款，内容为“当加害第三人财产不足清偿被保险人就保险人给付的保险金填补的部分时，被保险人对第三人的损害赔偿请求权优先于保险人的代位求偿权”。
　　(二)修正建议之二
　　对于当被保险人为自然人时，如何确定家庭成员的范围应在保险法上进一步澄清。建议应在现行《保险法》第47条上增加“家庭成员包括被保险人的近亲属和与其共同生活的其他亲属。”并增加第2款，其内容为“没有亲属关系但在同一家庭长期共同生活的人视为《保险法》第47条规定的家庭成员。”
　　(三)修正建议之三
　　我国《保险法》应设置关于保险代位权诉讼的相应法律规则。建议增加一条内容为“保险人向人民法院提起保险代位权诉讼的，保险人为原告，加害第三人为被告，被保险人可以作为第三人参加诉讼。被保险人获得的保险给付不能完全填补加害第三人对保险标的所造成的损失的，被保险人可以就其余额向该加害第三人请求损害赔偿；保险人同时起诉的，作为共同原告。”

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