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法律是如何规定债权人自治的 债务人不履行合同可以找担保人吗

  麦云磊律师广州债权债务清算律师,现执业于广东法制盛邦律师事务所,严格遵守律师职业道德和执业纪律,秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念,受人之托、忠人之事,最大限度地维护当事人的利益。麦云磊律师从事法律工作多年来,恪尽职守,为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务,取得了良好的社会效果,为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法,受到当事人和法院的高度认可和评价。

法律是如何规定债权人自治的

有学者认为,债权人在破产程序中有共同的利益,有必要组成债权人会议;但是,债权人会议并非权利主体或者非法人主体,不具有诉讼能力,从而在破产程序中当然也不具有独立的地位。债权人会议是法院认为必要时临时召集成立的集会。我国也有部分学者认为,债权人会议只是“破产案件处理过程中集中体现债权人意志的临时性组织形式”。还有学者认为,并非所有的破产案件都应当设债权人会议,当参加破产程序的债权人较少时,没有必要成立债权人会议。


事实上,在那些破产程序不设债权人会议的国家,例如,法国、埃及、比利时、意大利等国,债权人会议是否组成或者召集,则完全取决于法院在破产案件处理过程中的需要。法院认为有必要召开债权人会议时,才会临时召集债权人会议以决定有关债权人切身利益的问题。于此情形,债权人会议确为债权人参加破产程序的临时性集会。




另有学者认为,债权人在破产程序进行中有一致的基本利益、共同的利害关系,债权人对于是否同意和解、对于债务人财产的增加或者减少、破产费用的增加或者拨付、债务人财产的变价或者分配等事项,表达共同利益的唯一方式,是组成和召开债权人会议;何况,债权人会议还是债权人参加破产程序表达意愿的法定机构。因此,债权人会议是债权人团体的机关组织。日本学者多采取这种立场。


债权人会议不是债权人参加破产程序的临时陛集会,而是债权人团体在破产程序中取得独立地位的意思表示机关,理由主要有两点:


第一,债权人会议,是债权人参加破产程序表达其意思、行使权利的基本形式。企业破产法对债权人会议的组成、召集、职权范围及其决议的执行等事项,都作了专门规定,充分肯定债权人会议在破产程序进行中的不可或缺的地位。债权人在破产程序中有权成立债权人会议作为其表达共同意志的机关,而且应当成立债权人会议。只要有破产程序的开始,不论债权人人数多寡,均应当组成债权人会议;债权人会议为破产程序中必须设置的法定机构。


第二,债权人会议,在破产程序中有独立的意思表示能力。债权人会议不是民法上的权利主体或者非法人团体,不能从事民事活动;债权人会议也不具有诉讼法上的诉讼能力,不构成民事诉讼法所规定可以起诉或者被诉的其他非法人组织。但是,债权人会议依破产法的规定,在破产程序中有独立的意思表示能力,相对于债务人而言,它是成立和解的一方当事人,又是决定债务人财产的管理、变价和分配的职能机构;相对于管理人而言,它是独立实施监督的专门机构;相对于法院而言,它是债权人表达意愿的自治共同体。债权人会议在民法和民事诉讼法上的无能力,不足以说明其在破产程序上的无能力。实际上,债权人会议在破产程序上所取得其独立意思表示能力,源于破产法的创制,债权人会议在破产程序中所为职权范围内的一切活动,充分反映了其在破产程序上的独立地位。


理论上,债权人会议是全体债权人的意思表示机关。那么,不论债权人是否依法申报债权,均应当为债权人会议成员。但是,债权人会议是债权人参加破产程序、行使权利的基本形式,不能依破产程序行使权利的债权人,自然难以组成债权人会议。债权人会议的成员应当以依法申报债权者为限。债权人会议的成员,有出席债权人会议、对债权人会议讨论的议题发表意见、表决,以及请求召开债权人会议的权利。债权人会议的成员并不一定都享有表决权。债权人会议成员可以分为有表决权的债权人和无表决权的债权人两类。


有表决权的债权人,是指对债权人会议议决的事项有支持或者否认权利的债权人,主要包括依法申报债权的且其债权确定的债权人,包括但不限于无财产担保的债权人、放弃优先受偿权利的有财产担保的债权人、未能就担保物受足额清偿的有财产担保的债权人、已代替债务人清偿债务的保证人或者连带债务人,以及其他可依破产程序行使权利的债权人。至于其他可依破产程序行使权利的债权人,依具体情况加以确定。例如,债务人的保证人或者连带债务人,在代替债务人清偿债务前,对债务人享有将来求偿权,此项求偿权可否对债务人行使,取决于债权人是否已经以债权全额对债务人主张权利;债权人未主张权利的,将来求偿权人可对债务人行使权利,在债权人会议上有表决权。以上各种类型的债权人,若债权额不确定或者有异议,由法院裁定临时确定或管理人临时确定债权额后,可以行使表决权。


无表决权的债权人,是指那些有权出席债权人会议、发表意见,但对债权人会议所讨论的事项没有决定权的债权人。一般而言,无表决权的债权人可以分为以下三种:债权尚未确定的债权人。对于债权额未确定的债权、附停止条件的债权、将来求偿权、债权人或者管理人有异议的债权,债权人均不能参加债权人会议行使表决权;但是,法院根据情况确定其可以行使的债权额时,该债权人则可以行使表决权。有财产担保的债权人。为了防止或者避免有财产担保的债权人以优先受偿权利为优势、在行使表决权时作有害于无财产担保的债权人的意思表示,立法例限制其行使表决权。有财产担保的债权人在破产程序中对债权人会议议决和解协议和债务人财产分配方案,不享有表决权。对债权人会议的决议有特别利害关系的债权人。对债权人会议的决议有特别利害关系的债权人,不宜行使表决权。例如,日本破产法第179条第2款规定:对债权人会议的决议有特别利害关系者,不得就该决议行使其表决权。但是,若破产立法对此没有明确规定的,是否应当限制有特别利害关系的债权人行使表决权,学者间有不同意见。例如,债权人会议以决议选任债权人委员会的,债权人被推举为候选人,该债权人可否行使表决权这就是问题。


在破产程序进行中,除第一次债权人会议应当依照法律的规定召开外,依照法律规定或者有涉及债权人团体的切身利益,而有召开债权人会议加以讨论和决定的必要时,应当召开债权人会议。在召开债权人会议时,与破产程序有一定利害关系的非债权人会议的成员,可以或者应当列席债权人会议。例如,破产取回权人,可以列席债权人会议。此外,债务人有义务列席债权人会议,并就债权人的询问作出如实回答。债务人无故不列席债权人会议,或者对债权人的询问不作回答或者作虚伪回答,法院得对其采取强制措施。法院受理破产案件后指定的管理人,应当列席债权人会议,就有关债务人财产的事项等,回答债权人的提问。




债务人不履行合同可以找担保人吗

《担保法》第十七条规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证的,为一般保证。


一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证。




有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:


债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;


人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;


保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。


《担保法》第十八条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带的,为连带保证。


连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证。


同时,我国《担保法》第二十一条规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。


当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担。





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